La clause de choix : comment protéger mon conjoint au maximum ?

Aujourd’hui, quiconque planifie sa succession doit garder à l’esprit que certaines techniques ont un caractère définitif et irrévocable. Toutefois, si votre mariage a été conclu sous le régime de la communauté de biens¹, vous pouvez d’ores et déjà utiliser un instrument de planification qui permettra au conjoint survivant de choisir comment répartir la communauté matrimoniale après le décès de son conjoint prédécédé. Mais, attention : à cette fin, vous devez entreprendre les démarches nécessaires dès à présent.

Les personnes mariées sous un régime de communauté constituent ensemble un patrimoine commun. Au décès de l’un des deux conjoints, ce patrimoine commun doit être liquidé et réparti. Les couples qui, aujourd’hui, font établir ou modifier un contrat de mariage sont donc confrontés à un choix difficile : souhaitent-ils protéger au mieux le conjoint survivant en lui attribuant la totalité de leur patrimoine commun en pleine propriété ou privilégient-ils l’aspect fiscal et donc une solution qui leur permettra de payer le moins possible de droits de succession²? La réponse à cette question peut être très différente selon la situation familiale et patrimoniale prévalant au moment du décès.

Répartir la communauté matrimoniale seulement après le décès

Pour éviter cette question difficile, la pratique notariale a conçu la clause de choix (appelée également « clause optionnelle »). Cette clause, qui doit être reprise dans le contrat de mariage³, offre au conjoint survivant la possibilité de reporter la décision sur le mode de répartition de la communauté matrimoniale⁴ après le décès du conjoint prédécédé. À ce moment-là, le conjoint survivant pourra déterminer les biens de la communauté qu’il souhaite s’attribuer et les biens faisant partie de la succession du conjoint prédécédé (qui seront répartis selon le droit successoral légal ou les dispositions testamentaires). Afin de poser son choix, le conjoint survivant pourra ainsi tenir compte des circonstances familiales et patrimoniales à ce moment-là, telles que son âge et celui des enfants, le patrimoine constitué jusque-là, les besoins financiers, la relation avec les (beaux-)enfants, les conséquences fiscales, etc.

Les avantages de la clause de choix

La clause de choix présente également plusieurs avantages pour le patrimoine commun sur le plan financier, fiscal et du droit civil :

Après le décès d’un des époux, le conjoint survivant se trouve dans une position de négociation plus forte pour, par exemple, conclure certains accords avec les enfants. S’il n’entretient pas de bonnes relations avec ses (beaux-)enfants, il peut choisir l’attribution de la communauté en pleine propriété. En revanche, si ces relations sont bonnes, il est préférable qu’il opte pour une attribution, pour moitié, en pleine propriété, et pour l’autre moitié, en usufruit (ce qui allégera les droits de succession). Par ailleurs, un contrôle maximum peut s’avérer indiqué également si un des héritiers est mineur, pour faire face aux « désagréments »⁵ que cette situation peut engendrer.
Lorsqu’une partie du patrimoine familial a déjà été transmise aux enfants, la clause de choix sécurise au maximum le patrimoine restant (lisez : qui n’a pas été donné). En effet, au décès du premier conjoint, le conjoint survivant peut décider de s’attribuer en pleine propriété le patrimoine commun restant. Une telle attribution n’est certes pas intéressante fiscalement compte tenu du surcoût en termes de droits de succession. Néanmoins, elle peut constituer une solution de secours, notamment en cas de difficultés financières ou de relations familiales dégradées avec les (beaux-)enfants.
La clause permet également d’optimiser les règles spécifiques relatives au logement familial. En effet, la transmission de l’habitation familiale entre époux étant exonérée de droits de succession dans les trois régions de notre pays, le conjoint survivant peut décider, par exemple, de prendre cette habitation familiale en pleine propriété (exonérée de droits de succession), puis de la revendre et de verser aux enfants une partie du prix de vente par le biais d’une donation fiscalement avantageuse.
Le droit civil⁶ ne considère pas, en principe, l’attribution du patrimoine commun effectuée sur la base de la clause de choix comme une donation, mais comme un avantage matrimonial à titre onéreux. Dès lors, les biens recueillis par le conjoint survivant par le biais de la clause de choix ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une réduction. En d’autres termes, les enfants ne pourront invoquer leur droit à la réserve.

Prévoyez un large éventail de possibilités

Une clause de choix bien conçue doit permettre au conjoint survivant d’exercer tous les choix possibles. Il peut, par exemple, s’attribuer la moitié de tous les biens de la communauté en pleine propriété et l’autre moitié en usufruit (régime légal), ou s’attribuer tous les biens de la communauté en pleine propriété (clause dite également « Au dernier vivant les biens »). Il existe aussi d’autres variantes intermédiaires. Vous pouvez même prévoir des choix distincts pour l’attribution de l’habitation familiale (exonérée de droits de succession), la résidence secondaire, la collection d’œuvres d’art et d’ancêtres, le(s) portefeuille(s) d’investissement, etc. De leur côté, les entrepreneurs ont intérêt à prévoir un choix séparé pour la répartition et/ou l’attribution de leur entreprise ou société. Il est avisé à cet égard d’examiner votre clause de choix existante et de l’actualiser si cela s’avère nécessaire. Aujourd’hui, les clauses de choix sont souvent rédigées de façon plus large et détaillée que dans le passé.

La clause de choix doit idéalement prévoir un large éventail de possibilités détaillées au profit du conjoint survivant.

En pratique, la clause de choix est formulée de diverses manières. Nous recommandons en tout cas d’y insérer aussi bien une clause de préciput d’un ou plusieurs biens de la communauté qu’une clause de répartition inégale de la communauté matrimoniale.

Le préciput avec choix, grevé ou non d’une charge, vise, au décès d’un des deux conjoints, à permettre au conjoint survivant de prélever dans la communauté, avant toute répartition, une somme d’argent, plusieurs biens en nature, une quantité ou un pourcentage d’une certaine catégorie de biens. Après l’exercice de cette clause de préciput, le restant du patrimoine commun est réparti en principe en deux moitiés : une moitié est recueillie selon la dévolution légale et l’autre moitié est attribuée en pleine propriété au conjoint survivant. Ceci vaut lorsqu’on ne recourt pas à la clause de répartition inégale (voir infra). En présence d’une clause de préciput, la doctrine s’accorde généralement pour dire que les autres héritiers n’ont pas leur mot à dire sur la valorisation des biens et sur le fait que le conjoint survivant n’est pas redevable d’un droit de partage si la clause porte sur des biens immobiliers.

La répartition inégale, grevée ou non d’une charge, vise à donner au conjoint survivant le droit, lors de la répartition du patrimoine commun (après l’exercice d’une éventuelle clause de préciput, voir ci-dessus), d’en recevoir une partie en pleine propriété, en nue-propriété ou en usufruit selon une fraction autre que la moitié de ce patrimoine. Dans le cas d’une clause de répartition inégale, certains avancent que le droit de partage⁷ est dû sur la valeur du bien immobilier que le conjoint survivant décide de s’attribuer (en tout ou en partie). En outre, les héritiers doivent, en présence d’une clause de choix, donner leur accord sur la valorisation des biens.

La rédaction d’une clause de choix requiert une approche personnalisée.

Il nous paraît donc indiqué de prévoir à la fois une clause de répartition inégale et une clause de préciput. De cette manière, le conjoint survivant pourra choisir, au moment du décès, la/les clause(s) qu’il souhaite invoquer, selon son appréciation à ce moment-là.

À cet égard, vous pouvez encore renforcer la position du conjoint survivant en prévoyant des modalités détaillées au cas où ce dernier choisirait une attribution en usufruit. Ainsi, vous pouvez par exemple stipuler expressément que l’usufruitier a le pouvoir de gérer les biens soumis à l’usufruit ou que l’usufruit ne peut pas être converti sans l’accord du conjoint survivant.

Par ailleurs, il importe également de préciser dans la clause de choix la manière dont le conjoint survivant devra exprimer son choix (par exemple, en l’indiquant dans la déclaration de succession ou dans un acte notarié) et le délai dans lequel il doit poser son choix (par exemple, dans les cinq mois après le décès).

Prévoyez également dans la clause de choix une option par défaut pour les cas où le conjoint survivant n’opère pas de choix, n’est pas en mesure d’opérer de choix ou le fait en dehors du délai imparti⁸. Dans la majorité des cas, il est préférable de partager la communauté en deux moitiés, à savoir la première pour le conjoint survivant et la seconde pour la succession. Dans certaines clauses de choix généralement plus anciennes, la clause « Au dernier vivant les biens » était parfois retenue comme option par défaut. Toutefois, il s’agit souvent de l’option la plus onéreuse sur le plan fiscal. Vous pouvez donc envisager de reformuler votre contrat de mariage sur ce point.

Évitez également de stipuler expressément dans votre clause de choix que le conjoint survivant doit exercer son choix « personnellement ». Cela laisse en effet la possibilité au conjoint survivant de faire exercer ce choix par un mandataire, notamment si son mandat extrajudiciaire prévoit expressément cette possibilité.

Sur le plan fiscal

L’administration fiscale doit encore accepter le choix opéré par le conjoint survivant et percevra les droits de succession en conséquence. En vertu du droit matrimonial, le conjoint survivant a droit en tout cas à la moitié de la communauté matrimoniale (en pleine propriété) et peut la conserver sans conséquence fiscale. Le conjoint survivant devra cependant s’acquitter de droits de succession sur les biens obtenus par le biais de la clause de choix, qui s’ajoutent à sa moitié personnelle⁹. Si le conjoint survivant décide de reprendre un ou plusieurs biens de la communauté en pleine propriété, la pression fiscale sur sa propre succession augmentera, à moins qu’il ait consommé ces biens ou ait entrepris d’autres démarches en matière de planification successorale.

Conclusion

Les époux qui souhaitent s’accorder mutuellement un maximum de confort et de protection disposent à cette fin d’un instrument simple et peu coûteux. Une clause de choix insérée dans le contrat de mariage permet en effet au conjoint survivant de choisir les biens communs qu’il souhaite garder. En bref, pour tous les couples mariés sous le régime de la communauté de biens, une clause de choix est un complément utile.

¹Il s’agit ici entre autres des couples mariés sous le régime légal ou sans contrat de mariage.
²Pour la bonne lisibilité de ce texte, nous utiliserons exclusivement les termes « droits de donation » et « droits de succession » qui sont les dénominations utilisées en Région de Bruxelles-Capitale et en Région wallonne. En Flandre, la terminologie a été adaptée en « schenkbelasting » (impôt sur les donations) et « erfbelasting » (impôt successoral).
³La clause de choix peut être intégrée d’emblée dans le contrat de mariage, mais elle peut l’être aussi lors d’une modification ultérieure de ce dernier. L’intervention d’un notaire est cependant toujours nécessaire.
⁴Cette clause ne vise pas les biens qui font partie du patrimoine propre du conjoint prédécédé, par exemple les biens qu’il a reçus à la suite d’une donation ou d’un héritage, et dont le caractère propre peut être prouvé.
⁵Nous songeons notamment à l’intervention du juge de paix, à la problématique de l’« indisponibilité » des biens reçus en héritage par un mineur ou encore à l’ingérence de tiers.
⁶Le Code civil qualifie un apport dans le patrimoine commun combiné à la répartition inégale du patrimoine commun comme une donation (et donc susceptible de faire l’objet d’une réduction) pour la partie supérieure à la moitié du patrimoine commun qui est attribuée en valeur au conjoint survivant le jour de la répartition. En présence d’enfants non communs, les avantages matrimoniaux sont plus facilement considérés comme une donation.
⁷Dans ce cas, le droit de partage est appliqué sur la valeur totale du bien immobilier. Il s’élève à 2,5 % si le bien immobilier est situé en Région flamande et à 1 % pour les biens immobiliers situés dans la Région de Bruxelles-Capitale ou la Région wallonne.
⁸Par exemple, parce que le conjoint survivant est dans l’impossibilité de faire connaître sa volonté en raison de son âge, d’une maladie, d’un accident, de décès consécutifs à brève échéance, d’un oubli, d’un retard, etc.
⁹À l’exception cependant de l’habitation familiale qui est exonérée de droits de succession dans les trois régions.